耐克和湖南经销商之间的博弈

　　【中国鞋网】纠纷上升供应商经销商博弈求解之一

　　BP案背后的经销合同风险控制 案例背景 BP能否单方面终止经销合同？ 　　

　　许多国际知名的品牌企业在进入中国市场时，都习惯于采用特许经营或特约经销商模式。两者大致都包括商标、标识的使用许可、统一店堂布置、统一销售价格、统一服务标准和统一原辅材料供应等内容。　　

　　很多情况下，供应商和经销商是良好的商业合作伙伴。对供应商来说，减少了人力资源成本和流动资金占用；对经销商来说，则借知名品牌之力开拓市场，在进货价格、产品广告、技术支持、客户服务等方面可获得供应商的支持。但是，有时两者也会产生矛盾纠纷，而导致纠纷的原因则五花八门。　　

　　从2004年起，BP石油(上海)贸易有限公司（下简称BP石油）与洛阳润源贸易有限公司（洛阳润源贸易）因为BP石油单方面援引合同条款终止《经销商合同》而引发诉讼，洛阳润源贸易先后在陕西西安市、河南三门峡市和洛阳市与BP及其关联企业嘉实多贸易公司打了近十起官司。 　　

　　双方最主要的争议焦点是，在双方签署的多份《经销商合同》中都有一个允许单方面解除合同的“自愿终止条款”。根据这一条款，任何一方都可以在提前30天做出书面通知的情况下无条件地、单方面终止合同。 　　

　　作为经销商的洛阳润源贸易认为《经销商合同》的自愿终止条款无效，BP石油和嘉实多单方终止合同的行为构成违约并须作巨额赔偿，而BP石油和嘉实多则认为该条款对等地赋予双方解除合同的权利，符合公平原则。　　

　　围绕这一问题，近5年来，双方除在洛阳发生诉讼外，官司还打到了河南三门峡、陕西西安等地，面对同样的合同条款，有的法院支持经销商的诉求，也有的法院支持BP石油和嘉实多，而有的诉讼至今还没有完结。

　　专家支招 改经销合同的风险控制 　　

　　针对上述类似案件，上海汉商律师事务所主任王嵘律师认为，跨国公司企业管理的一个重要特色是强调合同的统一。对一家企业来说，就同一类业务活动，如果使用不同版本的合同，将大大增加风险控制和危机处理的难度，造成业务发展无序，引发经销商之间的攀比纠纷。但如果使用同一版本的合同，就又容易导致合同被指控为格式合同。　　

　　根据我国合同法，格式合同（或合同的格式条款）会导致两个法律后果，一是当双方对合同文字的理解适用产生分歧时，会采用对制订合同方不利的解释；二是合同中免除制订合同方责任和加重对方责任的条款会被判无效。　　

　　而要避免这种情况发生，就需要保存切实的证据，证明双方的合同条款经过了比较具体、细致的协商。　　

　　“有的外企现在会要求对方的签约代表用手抄的方式把重要的合同条款誊抄一遍，以便证明其曾向对方提示过该条款的重要性和要求对方认真考虑”，王嵘说，“现实中，这么做在一些中国商人看来有些古怪，但外资企业常常觉得无奈。而不这样做，中国的法院往往就判定合同条款因未经协商而属于格式条款，然后进一步判决合同无效。”

　　除此之外，在多个省份或地域设有经销商网络的厂家还往往会面对各地法院对同一问题判决不尽一致的情况，有时也会遭遇地方保护主义的困扰。对此，有些律师会建议外企客户在合同中订入仲裁条款，用仲裁约定使对方所在地的法院无法获得审判管辖权。BP石油和嘉实多的有关人士称，在与洛阳润源贸易进行了多年诉讼后，他们的新版经销商合同都订明了仲裁条款。 　　

　　不过，代理过多起类似特许经营合同和经销合同案子的河南省鼎德律师事务所主任李胜先律师认为更多的风险环节还是出在经销商方面，“目前多数经销合同是生产厂家组织法律和商业专家研制出的格式合同。这种格式合同往往从自己的利益出发，忽视对商家利益的规定，所以很容易产生纠纷。” 　　

　　“此外，就合同而言，最容易出问题的是主要条款约定不明，比如，经销合同中最为关键的条款就是销售政策如厂家的交货依据和时间、经销商退货或换货的条件、广告费和促销费用的承担问题、销售返利的比率等，非常容易产生歧义。作为弱势一方的经销商要在合同订立之初就学会规避强势供应商可能设计的‘合同陷阱’。”

　　纠纷上升供应商经销商博弈求解之二

　　经销商：要调整自身发展策略案例背景 耐克和湖南经销商之间的博弈 　　

　　“今年3月份，由于耐克与湖南代理商之间的矛盾激化，湖南部分经销商跑到上海来抗议。”据一位经销商介绍，“由于问题暂时未能解决，二季度耐克已经停止了向湖南最大的代理商供货，他们这些经销商从代理商那里拿不到货后，就跑到上海来‘讨说法’，一度他们甚至产生了游行的想法。” 　　

　　“这主要是因为耐克在湖南的发展战略与湖南代理商之间的利益发生了分歧。耐克想进一步在湖南市场布局，想大规模发展加盟商、在重要城市开旗舰店。而湖南的代理商和部分经销商则认为，如果开设大量的旗舰店，品牌是‘打响了’,销售也有可能会上升，但是这些新开店的利润反而会降下来。” 　　

　　“大规模发展加盟商则会影响现有的代理商和经销商的既有利益，这样一来代理商和部分经销商肯定不愿意。” 　　

　　因为湖南这家代理商在湖南市场经营多年已经是“一家独大”，每年在湖南的销售额达到了1个多亿，已处于市场的垄断地位，耐克再想发展新代理商与之抗衡的话，这在短时期内又难以实现。在去年年末代理协议终止后，耐克就提出不再跟湖南代理商签协议，双方从去年年底开始的谈判到现在还没有结束。

　　专家支招 改变策略 　　

　　对于耐克和湖南经销商之间的这种博弈，李胜先告诉记者，“这种现象在很多经销商身上都发生过，这跟经销体制有关。” 　　

　　“大多数厂家最初在寻找区域经销时，往往会采取多家经销的方式，目的是形成庞大的销售网络。一旦产品稳定地占据市场后，厂家就逐步地收回对本区域的控制权。对经销商而言，成为某一品牌的区域总经销或是其最大的愿望，这样就可以掌握和控制该区域的整体销售，可以获得更多的销售回报。” 　　

　　“但恰恰是两者向着各自目标的不断努力，最终使矛盾变得显性而激化。商家总是努力地显示自己的销售才能，争取早日升级，成为总经销，而厂家在这个问题上有绝对的决定权，有如‘众星拱月’，这就使得厂家处于强势地位，为优化市场不断调整布局。最终，在没有更好的默契或共同利益的基础上，经销商的利益不可避免地受到侵害。” 　

　　而要想改变经销体制的现状首先经销商要调整自身的发展策略。中国品牌研究院研究员、独立咨询顾问吴之认为，跨国品牌让人眼晕的光芒照耀，能学习到先进的管理理念和支持，以及抓住先机的利润诱惑，使得众多中国企业甘当这些跨国品牌的“先锋官”和“马前卒”，纷纷加入了当时让人羡慕的跨国品牌代理商的行列。而后根据自己对土生土长的市场了解和自己的勤奋，这些代理商们获得了很多：包括荣誉包括利润还有管理的提升。而品牌主们获得是巨大的市场，强大的品牌认知度和忠诚度以及更大的利润。　　

　　但是，时光流逝。当初“借船出海”的跨国品牌主们摸透了这里的市场和局域战争法则，再加上政策的放开，他们砍下了当初就“霍霍”磨的刀，上演了一出出“卸磨杀驴”的大戏：2005年杰尼亚在中国大肆投资直营店，并陆续停止了与代理商续约。2007年5月，万宝龙中国称，因为中国代理商国瑞信未经万宝龙公司同意，擅自设立销售点，决定停止对国瑞信供货。法国梦特娇2007年在广州设立中国总部，对内地业务进行直接管理。2009年耐克中国与湖南地区正在上演的经销矛盾…… 　　

　　至于这里面的深层次原因，吴之认为，从经销商的角度来看，一是存在对自己定位不清，总是“以为”、“认为”跨国品牌是跟自己同甘共苦的，机遇是恰巧让自己抓住了。二是对游戏规则的模糊，国瑞信当年与万宝龙签订的授权书包括双方公司名字在内不到40个字，还有“达娃之争”最初对商标的协议也比较粗浅。 　　

　　而上述问题不解决，品牌和经销商之间的矛盾和还将继续上演，根据记者从上述耐克的经销商了解到，在耐克的渠道理念中，希望每个地区都至少有三四家有实力的总经销商或总代理商，以形成充分竞争。这样操作既可增强品牌商对零售商的议价能力，又能达到让经销商之间相互竞争的目的。接下来，耐克很可能因为同样的理由，拿河北等地的一些经销商“开刀”。

　　纠纷上升供应商经销商博弈求解之三 学做强势经销商 　　

　　事实上，供应商（制造商、品牌公司）与经销商的关系也并非由单独的一方主导，那么，维系或建立怎样的经销关系才是企业超度危机的最有力方式？

　　合同意识的树立

　　经销过程中，为了防止意外的发生必须要树立合同意识，只有订立了明确的书面合同，权利才能得到保障，也才能保证发生纠纷时不至于不能举证。　　

　　对此，李胜先律师建议说，在签约前，商家首先需要了解厂家的基本情况如签约目的、经营资格、资信及履约情况等。要认真审查对方的主体资格，要求对方提供法定代表人身份证明、营业执照。委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明。　　

　　其次，有些基本原则是必须要坚持的：对一切合同条款持怀疑态度，要逐条分析直到没有疑问为止；应尽量与正规的大企业合作，避免与弱势品牌合作；临时签订的合同要加盖法人公章后才确切受到法律保护；对于销售任务大的经销合同可以分几次履行，这比一次全部成交的风险小。最后，在合同上，形式与内容要规范。合同内容要明确化、具体化。如“销售不畅”的具体界定、退货的规定是什么要写清楚；避免口头承诺，以书面合同条款为准，对于厂家的口头承诺商家要紧抓时机，写成“正式的文字”；要充分理解分析经销合同中各项内容，避免厂家制定的不公平格式合同。

　　不妨也做强势经销商

　　“卸磨杀驴”的戏一幕幕上演，那么，经销商如何避免这种宿命呢？　　

　　吴之认为，类似的情形还会继续发生的。因为这是跨国品牌发展的必然——反过来说中国的自主品牌开拓海外市场时也是希望逐渐将主动权抓在自己的手里，希望将自己的旗帜插遍洋人的世界，赚取外汇……但是因为类似的情况对“中国代理商”群体的影响而受到相关部门的关注和某种形式的干预，跨国品牌会进行公关，也会温和的“卸磨”，也会“温柔的”“屠驴”的。　　

　　对于代理商和经销商而言，代理商一是要及时反思和检讨自己与跨国品牌的合作，包括协议内容，包括当初合作的初衷，以及双方的“各取所需”之处，对自己长期带来的影响等。假如抱着“我喜欢被人利用，因为这正是我的价值”的话，可以继续发展。　　

　　二是主动表达自己的权益：协议不久就到期前或刚开始合作，应该将自己的意见主动表达，与“盟主”对话，是希望长期与对方同心协力的合作，还是成为盟主的阶段性合作伙伴，未雨绸缪，以免突遭“血光之灾”没有机会疗伤。如果合资成立中国市场运作公司或者把自己卖给盟主，也是不错的选择。　　

　　三是发展自己的势力：利用合作“偷师”，掌握供应链资源，趁势发展强化自己的网络资源，与自己的下游合作伙伴形成强化同盟，适当的时候为发展自己的品牌而“密谋”。有的时候盟主发现代理商有可能“另立山头”成为自己的竞争对手的时候，会考虑这个“驴”是否值得“杀”的。　　

　　四是“雀占凤巢”的反向收购：对于有些跨国品牌来说，将中国市场交给那些“死心塌地”运作的代理商来说，也不是不可能。意大利的“背靠背”中国及澳门的永久经营权被“中国动向”买断是很成功的例子。根据自己的实力和品牌主的意愿可以操作。　　

　　五是借助第三方势力影响：对于赤裸的合同纠纷或合作损失，必然要仲裁或上诉到法院，但这是下策。可以与其他品牌的代理商群体结成某种形式的“联盟”进行“合纵连横”。亦或借助政府部门、行业组织的影响力，通过外部力量来影响。